Revisione della Sicurezza Nazionale per gli Investimenti Esteri in Cina

Il 19 Dicembre 2020, la Commissione Nazionale per lo Sviluppo e la Riforma della Cina (“NDRC”) e il Ministero del Commercio (“MOFCOM”) hanno emesso congiuntamente le “Misure per la sicurezza della revisione degli investimenti esteri” (di seguito denominate “Misure”), che entreranno in vigore il 18 Gennaio 2021.

Il fine delle Misure è di esaminare gli investimenti stranieri e il loro possibile impatto sulla sicurezza nazionale della Repubblica Popolare Cinese. La nuova Legge sugli Investimenti Esteri, promulgata ad inizio del 2020, prevedeva chiaramente l’istituzione di un tale sistema di revisione della sicurezza, che senza sorprese è stato pubblicato con le Misure nel 2020.

Evidenziamo quindi alcuni dei principali aspetti degni di nota delle Misure, quali le seguenti:

Quadro Istituzionale per la Revisione della Sicurezza

Un meccanismo di lavoro interno per la revisione della sicurezza degli investimenti esteri (di seguito denominato “Apparato”), istituito ai sensi delle Misure, organizzerà, coordinerà e guiderà le indagini sulla sicurezza degli investimenti esteri.

Investimenti/Transazioni rientranti nelle categorie per la revisione della sicurezza

Le categorie di investimenti/transazioni effettuati da investitori stranieri direttamente o indirettamente in Cina (tramite investimenti greenfield, M&A o altri metodi) che possono essere soggetti a revisione della sicurezza includono i seguenti:

1) Investimenti/transazioni in qualsiasi settore, quali l’industria militare e l’industria di supporto militare, in materia di difesa e sicurezza dello Stato, nonché strutture militari e aree circostanti le strutture militari industriali;

2) Investimenti/transazioni in qualsiasi prodotto agricolo di rilievo, energia e risorse, produzione di attrezzature chiave, infrastrutture, servizi di trasporto più rilevanti, importanti prodotti e servizi culturali, tecnologie dell’informazione e prodotti e servizi Internet, servizi finanziari, tecnologie chiave e altri importanti settori in materia di sicurezza nazionale.

Inoltre, le Misure prevedono che organizzazioni terze, come agenzie governative, aziende, organizzazioni sociali e il pubblico in generale, possano proporre all’Apparato l’iniziativa della Revisione della sicurezza sugli investimenti stranieri che possono incidere sulla sicurezza nazionale.

Requisiti imposti a un investitore straniero nell’ambito della revisione della sicurezza

Un requisito per la dichiarazione di tale investimento/transazione da parte di investitori stranieri, riguarda l’ottenimento del controllo di fatto dell’azienda da parte di tali investitori. Il controllo di fatto è accertato al verificarsi delle seguenti circostanze:

– Investitori stranieri con oltre il 50% di partecipazione nella società;

– Investitori stranieri con meno del 50% di partecipazione, ma con autorità decisionale capace di influenzare le decisioni nelle riunioni del consiglio;

– Investitori stranieri che possono influenzare la gestione dell’azienda attraverso altri metodi.

Procedura di Revisione della Sicurezza

1) Un investitore straniero in Cina mediante una qualsiasi delle suddette transazioni/investimenti deve rilasciare una dichiarazione all’Apparato prima di effettuare tale investimento/transazione. Una volta ricevuta tale dichiarazione, l’Apparato esaminerà innanzitutto se l’investimento/transazione estero richiede tale Revisione di sicurezza. L’esame preliminare preclude l’investimento/transazione che potrebbe non ricevere l’approvazione.

2) Se l’Apparato ritiene che l’investimento estero richieda tale Revisione, si procederà con una revisione generale che dovrà essere completata entro 30 giorni lavorativi. Laddove, al termine di tale revisione generale, si ritenga che l’investimento/transazione estero dichiarato non abbia alcun impatto sulla sicurezza nazionale, la Revisione della sicurezza sarà approvata e l’investimento/transazione potrà essere effettuato.

3) Se, al termine della revisione generale iniziale, l’Apparato ritiene che l’investimento/transazione estero abbia un potenziale effetto sulla sicurezza nazionale, tale investimento/transazione passerà quindi attraverso una successiva revisione speciale, che sarà completata entro 60 giorni lavorativi (in scenari limitati la revisione speciale può richiedere un periodo superiore a 60 giorni, in tal caso il ritardo dovrà essere giustificato).

L’Apparato proibirà il realizzarsi dell’investimento/transazione entro tale periodo. Qualora, al termine della revisione speciale, l’Apparato ritiene che apportando restrizioni all’investimento/transazione il suo impatto sulla sicurezza nazionale possa essere eliminato, e la parte accetta tali restrizioni, potrà quindi consentire il completamento condizionato della Revisione.

Sanzioni per i trasgressori delle Misure

Se non viene presentata una dichiarazione, i materiali preparati per la dichiarazione sono falsi o le informazioni sono nascoste, o non vengono rispettate le restrizioni a un investimento/transazione come delineate dall’Apparato, l’Apparato può ordinare all’investitore di correggere tali violazioni .

Se l’investitore non ottempera entro il limite di tempo prescritto,  l’Apparato può adottare le misure necessarie per ripristinare l’equità o le attività allo stato di cose antecedente l’investimento, nonché eliminarne gli effetti sulla sicurezza nazionale. Inoltre, l’investitore in questione potrebbe essere soggetto a provvedimenti disciplinari e il punteggio di credito delle parti coinvolte sarà influenzato negativamente.

Aspetti delle Misure ancora da definire

Ai sensi dell’Articolo 22 delle Misure, gli investimenti esteri nei mercati di capitali in Cina sono soggetti a regole che saranno ulteriormente formulate dalla China Securities Regulatory Commission e da un ufficio specifico dell’Apparato.

Aree di variazione rispetto ad altri meccanismi di screening degli investimenti

Il Comitato per gli investimenti esteri negli Stati Uniti (CFIUS) è ​​simile a quello previsto dalle Misure, in quanto si tratta di un comitato interno autorizzato a rivedere alcune transazioni che coinvolgono investimenti esteri negli Stati Uniti. Tuttavia, il CFIUS può anche esaminare gli investimenti esteri riguardanti la sicurezza nazionale derivanti da investimenti di minoranza e transazioni immobiliari che coinvolgono investitori stranieri.

Il CFIUS, negli ultimi anni del mandato del Presidente Trump, ha cercato di innalzare le barriere all’ingresso per le società cinesi. In particolare nel 2018, quando il CFIUS ha bloccato il piano di Ant Group per l’acquisizione della società statunitense di trasferimento di denaro  MoneyGram International Inc per $ 1,2 miliardi e ancora l’anno scorso, quando il Presidente uscente Trump ha ordinato a ByteDance Technology di dissociarsi da TikTok, adducendo preoccupazioni per la sicurezza nazionale. Uno infelice sviluppo più recente, avvenuto il 18 dicembre 2020, riguarda le imprese cinesi che investono negli Stati Uniti. Il Dipartimento del Commercio degli Stati Uniti ha annunciato di aver aggiunto 59 società cinesi a una lista nera, in nome della “protezione della sicurezza nazionale degli Stati Uniti”. In seguito a questa mossa, le aziende statunitensi dovranno ottenere una licenza per fare affari con le società incluse nella lista, che hanno comprensibilmente ricevuto un notevole contraccolpo dalle loro controparti nella Repubblica Popolare Cinese[1].

Il regolamento dell’UE che istituisce un quadro per lo screening degli investimenti esteri diretti nell’Unione europea (Regolamento) fornisce un meccanismo di coordinamento sia per gli Stati membri dell’UE che per la Commissione Europea per consentire uno screening più coerente degli investimenti esteri diretti (IDE) che potrebbero potenzialmente pregiudicare la sicurezza e l’ordine pubblico dell’UE e dei suoi Stati membri. Tuttavia, a differenza delle Misure e del CFIUS, non esiste un meccanismo di screening unificato tra gli Stati membri, poiché c’e’ discrezionalità degli Stati membri nell’utilizzare tale meccanismo e le azioni che la Commissione può intraprendere ai sensi del regolamento sono limitate. La decisione finale in merito alla realizzazione dell’investimento spetta al singolo Stato membro.

I criteri per lo screening all’interno del Regolamento sono piuttosto ampi rispetto ai suddetti meccanismi. Sebbene pienamente operativi dall’11 ottobre 2020, gli Stati membri dell’UE e la Commissione dell’UE hanno adottato misure negli ultimi 18 mesi per garantire la piena conformità con il nuovo meccanismo di cooperazione a livello dell’UE. Ad oggi, 15 Stati membri dell’UE dispongono di meccanismi di screening degli investimenti nazionali, inclusi Austria, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Ungheria, Italia, Lettonia, Lituania, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Romania, Slovenia, Spagna, con diversi altri Stati membri attualmente nelle fasi di sviluppo dei propri meccanismi di screening nazionali. Ciononostante, ad oggi, non si è ancora verificato un esempio di piena ostruzione agli investimenti esteri ai sensi di questo nuovo sistema.

Considerazioni conclusive

Agli investitori stranieri che intendono effettuare investimenti/transazioni in uno qualsiasi dei parametri indicati è consigliabile accertarsi in primo luogo l’obbligatorietà di presentazione della dichiarazione all’Apparato, ai sensi delle norme delineate nelle Misure. Le parti coinvolte dovrebbero successivamente, nella preparazione dei piani di investimento, dei programmi e dei termini di investimento, tenere conto di ulteriori vincoli di tempo su tali investimenti/transazioni, formulando anche piani di emergenza rispetto a tutti i possibili risultati del processo di Revisione della sicurezza.

Ad oggi, le Misure non hanno ancora chiarito tutti i dettagli della Revisione della sicurezza degli investimenti esteri, il che comprensibilmente ha sollevato preoccupazioni tra gli investitori stranieri. L’orientamento iniziale delle autorità nazionali afferma che le Misure siano “un passo verso l’allineamento della Cina con le principali giurisdizioni come Stati Uniti, Unione Europea, Australia, Giappone e Regno Unito che sono già dotate o sono in procinto di pubblicare sistemi per la sicurezza nazionale e non sono intesi come uno strumento di protezionismo”[2]. Anche se questo potrebbe non essere l’intento, le Misure aggiungono un altro livello di controllo e la conseguente burocrazia che potrebbe avere un impatto sui futuri investimenti degli investitori stranieri in Cina.

Nel rilevare questo punto, sarebbe negligente non sottolineare che la tempistica di introduzione delle Misure è piuttosto singolare, considerando il recente avallo politico per i termini dell’Accordo globale sugli investimenti (CAI) UE-Cina. Le imprese europee affascinate dai vantaggi conseguiti in linea di principio con l’accesso al mercato nell’ambito dell’Accordo, saranno presto accolte con le rinnovate esigenze di screening degli investimenti all’interno del mercato Cinese. Continueremo a seguire gli aggiornamenti della revisione della sicurezza degli investimenti esteri nel loro sviluppo.

_{[1] https://global.chinadaily.com.cn/a/202012/21/WS5fdfda17a31024ad0ba9ce44.html}

_{[2] http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/fzggw/Document/1694981/1694981.htm}