Redazione e revisione dei contratti commerciali in Cina

Perchè I contratti commerciali in Cina sono diversi

I contratti commerciali internazionali con controparti cinesi operano all’interno di un quadro giuridico che è stato sostanzialmente codificato e modernizzato nell’ultimo decennio, ma che conserva alcune caratteristiche pratiche che continuano a sorprendere le controparti straniere.

Il Codice Civile, in vigore dal 1° gennaio 2021, ha incorporato la precedente Legge sui contratti nel Libro III, che disciplina la formazione, l’esecuzione, la modifica e il trasferimento dei contratti, nonché i relativi rimedi. L’articolo 466 disciplina i contratti bilingui: quando più versioni linguistiche sono dichiarate ugualmente autentiche, eventuali divergenze vengono risolte facendo riferimento ai termini, alla natura e allo scopo del contratto. L’articolo 500 codifica un obbligo precontrattuale di buona fede, prevedendo la responsabilità delle parti per condotte in mala fede durante le trattative, anche prima della sottoscrizione del contratto. Il termine ordinario di prescrizione per le pretese derivanti da inadempimento è di tre anni dal momento in cui la parte ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della violazione.

La redazione bilingue è una prassi estremamente utile, sebbene non sia imposta dalla normativa della RPC. Non esiste un obbligo legale generale di redigere in cinese i contratti internazionali, ma i contratti che richiedono approvazioni amministrative, esecuzione giudiziaria o deposito presso le autorità cinesi tendono a funzionare in modo più affidabile se disponibili in cinese; nella prassi, ci si avvale normalmente di traduttori qualificati. Quando le parti prevedono una clausola che stabilisce quale versione linguistica prevale, tale versione prevale in caso di divergenze. Se il contratto non contiene alcuna previsione al riguardo, oppure dichiara entrambe le versioni ugualmente autentiche, trovano applicazione i criteri interpretativi dell’articolo 466 — una circostanza che può penalizzare la parte che non abbia esercitato un controllo effettivo sulla versione cinese.

I principi del diritto internazionale dei contratti si aggiungono al quadro delineato dal Codice Civile. Le parti possono scegliere una legge straniera quale legge applicabile ai contratti con elementi di estraneità ai sensi della Legge sull’applicazione delle leggi ai rapporti civili con elementi di estraneità, purché la legge scelta non contrasti con le norme imperative cinesi o con l’ordine pubblico.

L’asimmetria nell’esecuzione tra le sentenze emesse da tribunali stranieri — soggette a un regime più restrittivo, basato su trattati o reciprocità — e i lodi arbitrali stranieri — eseguibili ai sensi della Convenzione di New York — rappresenta uno dei principali elementi strutturali da considerare nella formulazione delle clausole di risoluzione delle controversie nei contratti commerciali transfrontalieri che coinvolgono una parte cinese.

Redazione di contratti in Cina

La redazione di contratti per operazioni in Cina con una controparte cinese parte dalle norme sulla formazione del contratto previste dal Codice Civile: offerta, accettazione, forma scritta quando richiesta dalle parti o dalla legge e timbri societari (chops) o firme, a seconda della tipologia di accordo. La stessa struttura fondamentale si applica sia che si tratti di un contratto di fornitura, contratto di distribuzione, accordo di joint venture sino-estera, NDA o contratto di licenza, anche se i rischi pratici variano significativamente a seconda della tipologia contrattuale.

Gli errori più ricorrenti commessi dalle società straniere nella redazione dei contratti sono ben noti: utilizzo tramite copia e incolla di modelli contrattuali stranieri contenenti clausole non applicabili o non efficaci ai sensi del diritto cinese (penali eccessive, clausole di indennizzo molto ampie, determinate clausole di non concorrenza); indicazione ambigua dell’entità che assume il ruolo di parte contrattuale; scarsa chiarezza sulle modalità di utilizzo del timbro societario e sulla firma da parte dei soggetti autorizzati; e gestione inadeguata della redazione bilingue, in particolare della clausola che stabilisce quale versione linguistica prevale.

La revisione legale del contratto prima della firma consente di individuare la maggior parte di queste criticità e rappresenta uno degli interventi più efficaci in termini di costi nell’ambito dei contratti commerciali con controparti cinesi.

Revisione contrattuale e analisi dei rischi in Cina

La revisione legale dei contratti in Cina, sia che si tratti di una bozza predisposta da una controparte cinese sia di una bozza predisposta dalla propria società prima della firma, riguarda una serie definita di categorie di rischio che ricorrono frequentemente nei contratti commerciali internazionali con la Cina.

• Clausole di risoluzione delle controversie — La scelta tra tribunali cinesi, arbitrato in Cina (CIETAC, SHIAC, BAC, SCIA) e arbitrato estero è determinante. Le sentenze dei tribunali stranieri rimangono difficili da eseguire in Cina, mentre i lodi arbitrali stranieri possono essere riconosciuti ed eseguiti ai sensi della Convenzione di New York. Per la maggior parte delle parti straniere, una clausola arbitrale rappresenta la soluzione pratica generalmente adottata, purché sia redatta in modo da essere valida ai sensi del diritto della RPC e indichi una specifica istituzione arbitrale, la sede dell’arbitrato e le regole applicabili. Una clausola arbitrale formulata in modo non corretto è una delle cause più comuni di problemi nella fase di esecuzione del contratto.
• Clausole sulla legge applicabile — Nei contratti con elementi di estraneità le parti possono scegliere una legge straniera come legge applicabile, ma le norme imperative cinesi possono prevalere su tale scelta, ad esempio per accordi relativi a immobili situati in Cina, contratti eseguiti in Cina e soggetti a normative settoriali e determinate questioni relative alle joint venture. Una clausola standard che preveda l’applicazione della legge dello Stato di New York o della legge inglese può quindi essere parzialmente disapplicata quando il contratto produce i propri effetti in Cina.
• Clausole sulla proprietà intellettuale e sulla riservatezza — Le clausole degli NDA adattate al diritto cinese rappresentano l’alternativa operativa ai modelli di NDA importati che potrebbero non funzionare adeguatamente davanti ai tribunali cinesi. Nella prassi del diritto commerciale internazionale in Cina, la redazione degli NDA si è orientata verso clausole specificamente formulate per poter essere efficacemente applicate davanti ai tribunali cinesi, poiché gli NDA standard di matrice occidentale possono rivelarsi inefficaci nella fase di esecuzione.
• Forza maggiore e limitazione della responsabilità — La forza maggiore è definita dalla normativa della RPC; definizioni contrattuali eccessivamente ampie possono essere interpretate in senso più restrittivo dai tribunali. I limiti di responsabilità e le clausole di esclusione della responsabilità sono applicabili entro i limiti previsti dalla legge (la responsabilità per lesioni personali derivanti da condotta intenzionale o gravemente negligente non può essere esclusa). Le penali contrattuali stabilite in misura sostanzialmente superiore al danno effettivamente subito possono essere ridotte dai tribunali.

Compliance ed esecuzione dei contratti in Cina

L’esecuzione dei contratti in Cina segue, nella pratica, due percorsi principali: attraverso i Tribunali del Popolo oppure mediante arbitrato. Per la maggior parte delle parti straniere, l’arbitrato rappresenta la soluzione generalmente adottata. Le sentenze dei tribunali cinesi vengono eseguite attraverso il tribunale che le ha emesse o quello del luogo in cui si trovano i beni del debitore. Il riconoscimento delle sentenze emesse da tribunali stranieri da parte dei tribunali cinesi rimane invece restrittivo, essendo limitato a un numero circoscritto di trattati bilaterali e a un criterio di reciprocità in evoluzione, ma ancora valutato caso per caso. I lodi arbitrali stranieri, invece, possono essere riconosciuti ed eseguiti in Cina ai sensi della Convenzione di New York, con risultati significativamente più favorevoli sul piano dell’esecuzione.

Per l’arbitrato relativo a contratti con parti cinesi, le principali opzioni istituzionali sono CIETAC, SHIAC, BAC e SCIA nella Cina continentale e HKIAC o SIAC al di fuori della Cina continentale, a seconda della preferenza delle parti per una maggiore distanza dal sistema della RPC. Una clausola ben redatta, che individui una specifica istituzione arbitrale, la sede dell’arbitrato e le regole applicabili, costituisce il presupposto affinché queste soluzioni possano funzionare efficacemente. Una clausola arbitrale difettosa o ambigua rappresenta infatti una delle cause più comuni di problemi nella fase di esecuzione del contratto.

La compliance contrattuale non riguarda soltanto l’esecuzione del contratto in caso di controversia, ma anche il suo corretto adempimento nel corso del rapporto. Molti contratti commerciali cinesi prevedono obblighi di compliance relativi alla protezione dei dati, ai sensi della PIPL e della DSL quando il contratto riguarda informazioni personali o dati importanti; disposizioni in materia di anticorruzione, regali e ospitalità, ai sensi della normativa anticorruzione della RPC; nonché obblighi valutari e fiscali quando i flussi di pagamento sono transfrontalieri.

Il monitoraggio di tali obblighi per tutta la durata dell’accordo può fare la differenza tra una regolare esecuzione del rapporto contrattuale e l’insorgere progressivo di circostanze suscettibili di generare controversie.

Dinamiche di negoziazione in Cina

La negoziazione di contratti commerciali con controparti cinesi presenta spesso dinamiche ricorrenti che, se adeguatamente anticipate, possono essere gestite attraverso una corretta redazione contrattuale. Il term sheet firmato viene talvolta considerato come un punto di partenza per ulteriori discussioni, piuttosto che come un quadro ormai definito. In particolare, i fondatori di prima generazione possono tornare a discutere le condizioni commerciali tra la firma del term sheet e quella del contratto definitivo, oppure tra la firma del contratto e il closing.

Anche gli aspetti relazionali possono influenzare la redazione del contratto e produrre conseguenze nelle fasi successive. Impegni verbali e intese collaterali che una parte considera vincolanti potrebbero non essere recepiti nel documento definitivo; se un impegno non compare nel contratto sottoscritto, in molte situazioni pratiche può risultare privo di efficacia. La risposta più efficace non consiste nell’inasprire la negoziazione, ma nell’adottare una redazione contrattuale rigorosa: inserire gli impegni nel testo vincolante, individuare quali clausole commerciali siano negoziabili e quali non lo siano e considerare l’assenza di una clausola nella controproposta come un elemento da chiarire, anziché come una semplice svista.

Tra le tattiche di pressione più comuni figurano richieste tardive di concessioni poco prima della firma, tentativi di rinegoziazione successivi alla sottoscrizione facendo riferimento allo “spirito del contratto” e il ricorso alla relazione tra le parti per scoraggiare l’utilizzo di strumenti formali di risoluzione delle controversie. Queste situazioni possono essere gestite attraverso condizioni contrattuali chiaramente definite e documentate, anziché mediante un approccio conflittuale durante la negoziazione.

Considerazioni contrattuali specifiche per settore

I requisiti dei contratti commerciali in Cina variano significativamente a seconda del settore e considerare i contratti come un esercizio giuridico generico, anziché adottare un approccio specifico per ciascun settore, rappresenta uno degli errori più comuni nella redazione contrattuale.

• Produzione e supply chain — Le specifiche relative alla qualità, la proprietà delle attrezzature e degli stampi, gli obblighi di non elusione da parte dei fornitori e i diritti di ispezione richiedono una redazione adattata al diritto cinese. I contratti di fornitura con produttori cinesi possono beneficiare di tutele di riservatezza (NDA), procedure di accettazione chiaramente definite e rimedi specifici in caso di non conformità delle forniture.
• Tecnologia e settori ad alta rilevanza della proprietà intellettuale — I contratti di licenza, software e trasferimento di tecnologia richiedono particolare attenzione alla titolarità della proprietà intellettuale durante e dopo il rapporto contrattuale, alla normativa sull’importazione di tecnologia e agli obblighi di localizzazione dei dati, quando siano coinvolti dati operativi. La Foreign Trade Law e le norme sull’importazione di tecnologia introducono un ulteriore livello di regolamentazione per i trasferimenti transfrontalieri.
• Distribuzione e attività rivolte ai consumatori — I contratti di distribuzione devono essere coordinati con le norme cinesi sulla concorrenza, in particolare con l’Anti-Monopoly Law, per quanto riguarda l’imposizione dei prezzi di rivendita e le clausole di esclusiva. I contratti rivolti ai consumatori devono inoltre rispettare la Consumer Rights Protection Law.
• Immobiliare e infrastrutture — I contratti relativi al settore immobiliare richiedono particolare attenzione alla struttura dei diritti di uso del terreno, all’applicazione obbligatoria del diritto della RPC agli immobili situati in Cina e alle formalità di registrazione presso l’AMR locale.

Il nostro ruolo come studio legale specializzato in contratti

In qualità di team di avvocati specializzati in contrattualistica commerciale con una presenza stabile in Cina, assistiamo le società straniere nella predisposizione di contratti destinati a operare efficacemente nel mercato cinese, tra cui contratti di fornitura, distribuzione, joint venture sino-estere, licenza, tecnologia e l’intera gamma di accordi commerciali bilaterali. I nostri avvocati abilitati nella RPC con sede a Shanghai si occupano della redazione, revisione ed esecuzione dei contratti ai sensi del diritto della RPC; il nostro network europeo e asiatico — presente in Italia, Hong Kong, India, Vietnam ed Emirati Arabi Uniti — gestisce invece gli aspetti relativi alla giurisdizione di origine e a quella della controparte che caratterizzano ogni contratto transfrontaliero.

I nostri servizi di diritto commerciale sono integrati per impostazione: l’attività contrattuale viene svolta in coordinamento con i nostri team di compliance, proprietà intellettuale e contenzioso, affinché ogni accordo possa essere redatto tenendo conto fin dall’inizio delle potenziali questioni normative, di proprietà intellettuale e di risoluzione delle controversie. Quando un contratto redatto tre anni prima diventa oggi oggetto di una controversia, lo stesso team che lo ha predisposto può occuparsi della strategia per la sua esecuzione.

Per la maggior parte dei clienti, ciò significa poter essere assistiti — dalla redazione, passando per l’esecuzione del rapporto, fino all’eventuale fase contenziosa — da un unico studio, garantendo una maggiore continuità e coerenza durante l’intero percorso rispetto al ricorso a una successione di professionisti specializzati, ciascuno dei quali dovrebbe ripartire da zero.