2020.3.4

疫情之下，不可抗力能否用于降低涉外商事合同中的损失？

随着新型冠状病毒肺炎（新冠肺炎）的爆发，许多省市的当地政府已强制要求企业推迟复工时间。在该种处境下，许多企业，特别是制造型企业，将承担未能履行合同以及违约而导致的金损失。为了减少损失，企业有必要主张“不可抗力”。

什么是商事合同下不可抗力？

根据中国合同法，不可抗力为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括了自然现象（如暴风雨、地震）和人为现象（如战争、罢工、政府命令）。

通常来说，如果企业因为不可抗力不能履行合同，根据其所受不可抗力的影响程度，可免除其部分或全部责任。另外，若合同目的因不可抗力导致无法实现，企业可解除合同。

一般的商事合同中新冠肺炎能否被认定为不可抗力？

与2003年的非典类似，新冠肺炎的爆发十分突然，在不足两个月内在全中国超过50000人感染。同时，世界卫生组织在2020年1月30日宣布新冠肺炎疫情为国际关注的突发公共卫生事件。考虑到疫情的出人意料、广泛传播与重大影响，以及疫情防控的艰巨性，我们认为在一般的商事合同中，新冠肺炎的爆发可被认定为不可抗力。

在2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会（贸促会）宣布其有权出具新冠肺炎疫情相关的不可抗力证明。仅在三日后，贸促会向一家浙江的制造公司出具了首份证明书，帮助公司最大限度减轻因新冠肺炎造成的违约责任。

涉外商事合同是否可适用不可抗力？

根据国际上的实践，当合同各方达成涉外合同时，他们通常会加上不可抗力条款。每个特定的合同如何定义不可抗力以及争议将由何处管辖都会决定企业是否能够在该种情况下主张不可抗力。

例如，某个不可抗力条款可能会特别列举一些事件（如地震、洪水、战争），而排除其它类似的事件。此种情况下，疫情爆发亦排除在外。因此，法院可能会根据合同内容及意思自治原则而不将新冠肺炎认定为不可抗力。

同时，因涉外合同而产生的争议将根据双方约定适用相应的法律。因此，不可抗力条款是否适用还要视双方同意的适用法律而定，还包括诸如《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）这样的国际条约。

在商事合同中援引不可抗力的步骤

第一步：通知

当企业意识到自己因新冠肺炎有将违约时，应首先通知合同相对方其因不可抗力将无法通过适当的方式履行合同。若合同中未特别规定通知应采取的方式，公司最好同时采取多种方式通知，如邮件、传真、电话和邮递，以确保合同相对方能尽早收到消息。我们建议企业保留上述通知的记录以应对将来可能出现的争议。

第二步：不可抗力证明

根据中国合同法第118条，主张不可抗力的一方应提供关于不可抗力的证明。尽管新冠肺炎的严重情况均为双方所知悉，公司仍需证明其履行不能系直接因疫情所致。例如，若双方所签订合同内容系可通过网络履行的IT或咨询服务，新冠肺炎可能无法作为合同违约的理由。

在涉外合同中，境外的合同相对方和法院可能意识不到疫情的严重到中国政府推迟了一般企业的复工时间。这种情况下，公司需要一份有权威性的证据。如先前所提及的，贸促会能够向适格的公司出具英文的不可抗力证明，只要这些公司能提供贸促会所要求的材料，如当地政府的通知和有效的出口合同。需要注意的是，这份证明仅能作为事实证明，公司实际上是否能免除责任仍然要视法院的考量和最终判决而定。

第三步：减少损失

实践中，在主张不可抗力的同时，违约方通常还需要积极采取措施以降低不可抗力产生的影响并避免进一步的损失。否则，其可能需就扩大的损失承担责任。

商事合同中能/不能援引不可抗力的法律后果

(1) 能援引不可抗力

受疫情影响的一方的不能履行可分为部分不能履行、暂时不能履行和完全不能履行。

若当事人受不可抗力影响只能部分履行或必需迟延履行，其可要求变更合同、推迟履行期限或仅履行部分。同时，相应的违约责任也将一同免除。

若因不可抗力导致合同项下的义务均不能履行且合同目的无法实现，当事人可要求解除合同并免除责任。

(2) 不能援引不可抗力

若企业不能援引不可抗力条款，其可以主张情势变更以减轻其责任。根据关于情势变更的中国法律，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可向请求法院变更或者解除合同，由法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同。