外商投资法——现实影响与合规指引

新年伊始，标志着中国外商投资法律法规的重大调整拉开序幕。去年6月，全国人大颁布了《外商投资法》，共六章四十二条。在12月底，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》出台，增加了七条规定，紧随着《中华人民共和国外商投资法实施条例》进一步细化规定，该法规新增六章四十九个法条进入外商投资法规体系。

上述法律法规均已获通过，于2020年1月1日起施行，此前规范外商投资的法律《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》均同时被废止。

 

概述

在中国广泛新立的外商投资法规后，外资企业的组织形式、治理结构和经营规则将受到国内企业所适用法律的约束，虽然《实施条例》就《外商投资法》的实施提供了进一步的细化与指导，但在旧的外商投资制度下实施的哪些规章仍然施行，哪些已被废除，仍然存在一些模糊的界定和亟待解决的问题。

关于上述变化，《外商投资法》最显著的一个关键点是澄清了“国民待遇”（《外商投资法》第4条）和“平等原则”（《外商投资法》第9条）的规定，此两项规定分别存在于外商投资企业的投资前阶段和经营阶段。但是，在投资前准入阶段，法律明确规定，外商投资企业仍应实行负面清单制度，而在经营阶段虽规定所有支持企业发展的国家政策同样适用于外商投资企业但应受“法律、行政法规”（实施条例第35条）限制因素的许可。

目前，《外商投资法》中提及的“国民待遇”和“平等原则”概念表明，理想化的国内外企业之间公平的竞争环境在未来极可能得到充分实现。

在评估外商投资企业在华新的经营环境时，我们将从以下各方面考虑新规定对外商投资企业在华经营的一些主要影响，以及建议企业应采取的切实应对措施。

 

治理结构重建

需要认真审视和采取必要应对措施的一个最重要的方面是，新《外商投资法》实施前成立的中外合作经营企业（CJV）和中外合资经营企业（EJV）需要在五年过渡期内改变治理结构（《外商投资法》第42条）。

就外商独资企业而言，由于其公司治理结构已然符合《中华人民共和国公司法》规定，外商独资企业在其形式上受新《外商投资法》实施的影响最小。只是外国投资者需要修改在中国设立的外商独资企业的章程，并在上述五年过渡期内报政府有关部门批准或备案，以适应和遵守新的法律要求。

对合资公司而言，为了符合《中华人民共和国公司法》规定将其组织形式调整为有限责任公司或根据《中华人民共和国合伙企业法》转让其合伙企业，有必要修改合资公司的章程，设立股东会，并改组董事会。

实际上，无论合资公司决定在过渡期内采用何种形式，都需要与公司内的相关业务伙伴进行新一轮的谈判，并需要较长时间的适应期。考虑到过程中可能出现意外事件和不可预见的复杂情况，投资者最好抓紧时间来实施这些改变措施。

此后，《实施条例》又对企业在五年过渡期结束后进行变更作出了补充规定，在这种情况下，市场监督管理部门不予办理企业申请的其他登记事项，并会将相关情形予以公示（实施条例第44条）。

 

提取收入和利润

《外商投资法》和《实施条例》规定，外国投资者可以人民币或者外币自由汇入、汇出合法资金，包括出资、利润、资本利得、资产处置收入、知识产权使用费、知识产权许可费、依法取得的赔偿金，在中国境内取得的补偿或者清算收入。

此外，外国雇员在该外商投资企业的工资和其他合法收入也可依法自由汇出。必须指出的是，对这种汇款的具体货币、数额或频率没有任何限制（实施条例第22条）。

 

知识产权保护

外商投资企业的知识产权保护一直受到外国投资者的关注，在《外商投资法》和《实施条例》中都有更广泛的规定，其中要求管理机构对侵犯知识产权的行为进行更严厉的惩罚，并消除对技术转让的不当干预，不允许政府机构使用许可证制度、检查、处罚或胁迫方式来强制外国企业进行技术转让，对此类行为的处罚将以纪律处分的方式进行，直至并包括刑事责任（《外商投资法》第39条）。

此外，外商投资企业需要提供与其商业秘密有关的资料和信息时，应当将披露范围限定在履行职责所必需的范围内，严格控制知悉范围，与本单位无关的人员不得知悉有关资料和信息。

作为最后一层保护，相关行政管理部门或其工作人员在履行职责时，应对外商投资企业的商业秘密保密，以免受到上述处罚。

《外国投资法》和《实施条例》对知识产权保护作了很好的概述，但所提供的指示和规定的处罚仅限于一般法律框架的保护，因为没有明确说明将对有关侵权行为实施哪些处罚或补救措施。

 

外商投资企业管理

《外商投资法》要求外商投资企业按照“确有必要”的原则，通过企业登记系统和企业信用信息公示系统报送投资信息，包括初始报告、变更报告、解散报告和年度报告等投资信息（《外商投资法》第34条）。

未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款，并会将此违规信息记入信用信息系统（《外商投资法》第37条）。

在实践中，统一的外商投资信息报告制度减轻了外商投资企业的报送报告的负担，避免重复向不同主管部门报告，降低外商投资企业的管理成本，从而简化和加快外商投资企业的运营管理。

 

二十一世纪20年代以新实施的《外商投资法》开始，尽管有5年的过渡期，外商投资企业为确保合规经营，现在即应着手对内部文件及对外商投资法以及企业社会信用体系相关法规进行研究，积极应对。上述论述只是对外商投资企业在确保其经营活动符合《外商投资法》及其实施条例层面应关注的一些主要变化的简要概述，如需更多更详细的具体情况，欢迎随时联系我们，邮箱地址：info@dandreapartners.com。