中国新公司法下董事的解任和辞任解读

一、新公司法关于董事解任、辞任之规定

即将于2024年7月1日起施行的中国新公司法就董事解任、辞任的问题，创设了如下制度：其一，股东会可决议解任董事，但是，如无正当理由在任期届满前解任董事的，公司须承担赔偿责任；其二，董事以书面形式通知公司，可向公司辞任，公司收到通知之日，该辞任生效，但在新董事就任前，原董事应当继续履行职务。

二、劳动法与公司法的适用

1. 是否构成劳动关系

上述关于董事的规定未明确董事解任、辞任是否准用中国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，因此实务中存在劳动法和公司法之间法律适用上的争议。

目前存在三种观点，其一，认为董事与公司之间仅有委托代理关系，排除劳动关系；其二，认为董事与公司之间系劳动关系；其三，认为二者兼有之。

(2020)最高法民再50号一案中，最高院持第三种观点：从公司法的角度看，公司与董事之间既形成委任关系，但二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。

因此，实务中倾向于认定公司与董事之间可以形成劳动关系。但是，法院仍然会实质审查公司与董事间是否构成管理与被管理关系（《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的“从属性特征”）、是否具有合意等，并据此认定是否构成劳动关系。

2. 适用何种赔偿标准

新公司法并未明确，在董事要求公司赔偿的情况下准用何种赔偿规范。在(2018)沪02民终1653号一案中，上海二中院支持了董事关于经济补偿金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第三条规定，董事职务被解除后，法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。(2020)最高法民再50号一案，基于平衡双方利益的考虑，酌定了一定数额的补偿，说理亦参考了该等规定。

因此，对于赔偿的标准，虽有原则性的规范，但实务中仍有较大的裁量空间。且新公司法施行后，此前公司法的司法解释是否有效，还有待最高院新的司法解释或通过司法实践予以进一步完善。

三、应对策略

在董事与公司构成劳动关系的情况下，对于公司而言，如在董事解任或辞任的同时解除劳动关系的，存在要求公司承担赔偿责任的风险，甚至不排除有恢复劳动关系的可能；对于董事而言，可能存在产生损失的风险。基于公平角度，实务中可参考以下做法。

1. 如双方在事实上构成劳动关系的，应签署劳动合同，明确双方权利义务（包括待遇、保密、竞业限制等），降低因约定不明确产生不必要损失的风险；

2. 双方可充分协商，约定在董事解任或辞任的情形下，双方同意公司支付一定金额的补偿金终止劳动合同，就公司而言，在一定程度上将劳动合同产生的负担控制在可接受范围内；就董事而言，可以在一定程度降低自身的损失；

3. 约定调整的岗位和待遇。双方可视情况，在劳动合同中约定，在董事解任或辞任的情况下，可为董事调整的备选岗位和待遇，以减少日后的纠纷。