背景

在2021年的第二个周末,中华人民共和国商务部(以下简称“商务部”)首次公布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称为“办法”),并立即生效。

中国企业在全球面临的挑战

在这些新规定出台之际,中国企业在全球,尤其是在美国,正面临诸多挑战。我们在下面列出了中国企业在全球面临的一些限制。

2012年,美国禁止企业使用华为网络设备。2019年5月,在已卸任的美国总统特朗普发出行政命令后,华为被列入美国商务部工业和安全局实体名单,实际上禁止华为进入美国通信网络。一年后,特朗普将禁令延长至2021年。另外,除了美国,英国和瑞典也对华为实施了类似禁令。

无独有偶,在2020年8月,唐纳德•特朗普又发布了一项行政命令,试图迫使字节跳动出售其在美国涉及热门APP抖音的部门。2020年1月初,纽约证券交易所发布了将三家中国电信公司摘牌的决定,即中国移动、中国电信和中国联通香港。《华尔街日报》的一篇报道称,特朗普政府可能即将把阿里巴巴和腾讯这两家中国科技巨头列入美国黑名单,随后,这两家公司的股价出现下跌。

《办法》的关键要素

根据我们的研究以及商务部的声明,《办法》的发布是为了“维护国家利益,避免或减轻对中国企业的不利影响,维护正常的国际经济贸易秩序”。

《办法》规定,中国主体需要在30天内向商务部报告任何不合理的外国法律和处罚。商务部在与国家发改委协商后,将根据《办法》规定的某些条件,确定该项法律是否“不当”。

在认定该项法律“不当”后,商务部可以发布禁令,说明该项法律或其他措施“不当地禁止或限制”中国个人、公司和机构与第三国的相对方进行正常的经济、贸易和相关活动,受影响方不得接受、执行或遵守该项外国法律/措施。

如果任何一方违反商务部发布的禁令,被侵权的中国公民/公司随后可以向中国法院申请要求对方赔偿。此外,需要注意的是,如果任何中国公民/公司因根据不当外国法律作出的任何判决或仲裁受损,他们有权在中国法院向根据该判决或仲裁获得利益的一方索赔。

对于因未遵守不当外国法律而受到严重损害的公司/个人,中国政府将在个案基础上提供必要的支持(例如针对其具体情况提供指导,从有关部门获得任何政府服务)或采取反制措施(尚未确定)。

国际比较改进领域

1996年,欧盟颁布了第2271/96号规则,以应对美国对古巴的制裁,该条例于2018年更新,以应对美国对伊朗的制裁。《办法》即借鉴了欧盟的这一规定。

然而,与欧盟的法规相比,我们认为这些法规仍有一些地方需要改进,尤其是在以下方面:

1)  保密

在欧盟,审查外国法律的主管部门(由欧盟成员国各自分别设立)有义务对所获得的信息积极保密。然而,《办法》只提到主管部门将在报告方提出要求后对其获得的信息进行保密。

2) 豁免

关于豁免申请,欧盟特别规定了豁免的理由(违反外国法律将严重损害申请人或欧盟的利益)。在《办法》中,豁免的理由尚不明确。

3) 补偿

欧盟明确规定了赔偿的范围、主体、方式和适用法律。在中国,《办法》只是概述了受影响的一方可以向法院申请补偿,这仍然需要更明确的细节。

结论

《办法》的颁布,是中国的一个里程碑,其向国家主管部门提供相关自由裁量权,保护自身在全球的正当商业利益。

虽然过去许多国家,如英国、加拿大、墨西哥、日本和欧盟都通过了类似的规定,但《办法》对世贸组织自由贸易政策的影响仍然需要加以分析。此外,必须注意的是,《办法》可能会迫使跨国公司在合规制度之间作出选择,跨国公司想知道他们是否应该选择哪一方。Covid-19在全球的传播,对许多跨国公司的供应链产生了严重的影响,出现了与中国经济关系脱钩的趋势。在这种考验时期,这种性质的《办法》可能会进一步影响跨国公司对中国的依赖。

在这一点上,我们将继续关注《办法》在实践中的执行情况以及中国为促进和改善国际商业环境所作的努力。