Resa pubblica la bozza della Nuova legge sugli investimenti esteri

 

Introduzione

In data 19 Gennaio, 2015 il Ministero del Commercio Cinese (MOFCOM) ha pubblicato la bozza sulla nuova legge riguardante gli investimenti stranieri in Cina “ Draft on Foreign Investment Law”(in seguito “FIL”) al fine di ottenrere commenti e discussioni prima della sua futura promulgazione definitiva.

Questa proposta di legge rappresenta un sostianzale cambiamento per gli investimenti diretti in Cina (ad esclusione di Hong Kong e Macao), un ulteriore passo, da tempo atteso e a detta del legislatore cinese verso l’uniformita’ legislativa delle leggi sugli investimenti.

Attualmente sono in vigore leggi differenti che regolano gli investimenti stranieri e gli investimenti nazionali:

1) Gli investimenti nazionali sono regolati dalla PRC Compnay Law e da altre leggi di diritto societario

2) Gi investimenti stranieri vengono regolati da principalmente da 3 leggi differenti:

  • La legge sulle Equity Joint Venture (“EJV”)
  • La legge sulle Cooperative Joint Venture (“CJV”)
  • La legge sulle Wholly Foreign Owned Enterprise (“WFOE”)

Queste ultime elencate nel punto 2) saranno sostituite dalla FIL una volta promulgata definitivamente e quindi verranno abrogate.

Andiamo brevemente a commentare le principali novita’ attualmente proposte dal in questa nuova legge.

Definizione di Investitore

La proposta di legge considera l’investiore straniero, persona fisica/giuridica, in base al criterio della nazionalita’ e del “controllo” (diretto e/o indiretto) includendo cosi’ le societa’ cinesi controllate da persone fisiche o giuridiche straniere.

Tali societa’ cinesi controllate direttamente ed indirettamente, anche tramite l’uso di contratti, trust o altre forme, vengono cosi’ definitivamente assoggettate alla disciplina della Nuova legge sugli investimenti stranieri. (vd. Paragrafo sulle VIEs)

Per quanto riguarda l’investiore cinese, la bozza include anche le persone fisiche cinesi, permettendo in questo modo ai cittadini cinesi di far parte di una societa’ con investimenti stranieri, diversamente da quanto veniva stabilito nelle precedenti leggi.

Il nuovo sistema di “Incorporazione”

In base a quanto stabilito nella bozza tutti gli investitori stranieri e le societa’con investimenti stranieri, interamente o parzialmente investite da capitali stranieri, dovranno a norma dell’articolo 4 fare riferimento a quanto stabilito dalla PRC Company Law e dagli altri regolamenti che regolano gli investimenti nazionali.

Secondo la nuova bozza le societa’ straniere cosi’ costituite godranno dello stesso trattamento previsto per quelle cinesi, con la sola eccezione dei settori ristretti e vietati agli investimenti stranieri, indicati nel nuovo Catalogue of Special Management Measures for foreign investment ( in seguito “Catalogue of Special Management Measures”).

Quest’ultimo infatti sostituira’ l’attuale “Catalogo degli investimenti stranieri” che divide gli investimenti in settori: permessi, incoraggiati, ristretti, vietati.

Il nuovo rappresenta piuttosto la “Negative List” basata su quella in vigore nella China Pilto Free Trade Zone di Shanghai, in cui piuttosto di elencare i settori in cui e’ possibile investire, si elencano soltano quelli in cui non e’ possibile farlo, pertanto i settori non menzionati sono permessi.

Inoltre secondo l’attuale bozza di legge non sara’ piu’ necessario per la costituzione delle societa’ richiedere l’autorizzazione preventiva del MOFCOM, tale procedura rimarra’ in vigore soltanto nel caso in cui l’investimento rientri nei settori ristretti (art.26).

“National Security Review”

Nonostante le modifiche introdotte rimane nella legge il concetto di National Security Review a cui viene dedicato l’ intero Chater 4. Infatti nel caso in cui l’investimento straniero metta ovvero possa mettere in pericolo la sicurezza nazionale, l’investitore dovra’ seguire procedure necessarie per il National Security Review, esame che come stabilito nella bozza, potra’ essere iniziato anche ex officio dalle autorita’ competenti nel corso della verifica dei documenti.

Tuttavia quanto stabilito risulta essere troppo vago e generale, gli articoli della legge non definiscono ne’ specificano cosa debba intendersi per sicurezza nazionale, bensi’ viene data solo una generica lista di fattori che devono essere considerati dalle autorita’ nel giudicare se un investimento sia pericoloso o meno

Inoltre la lista dei fattori di cui all’ art. 57 si conclude con un ancora piu’ generico comma 11 che stabilisce “ Altri fattori necessari considerati nel giudizio dalla Commissione”

Cio’ significa che le autorita’ manterrano un margine di discrezionalita’ molto ampio nel giudicare come pericoloso o meno un investimento straniero, escludendo espressamente il diritto al riesame amministrativo della decisione sia con ricorso esterno che al tribunale amministrativo competente (art.73)

Il nuovo sistema dei report informativi

Con lo scopo di sostituire l’attuale sistema di approvazione delle societa’ straniere, la bozza stabilisce un nuovo sistema per l’invio di report informativi.

Tutti i progetti di investimenti stranieri dovranno inoltrare al dipartimento competente dei report contenenti le relative informazioni entro un massimo di 30 gironi dalla data dell’investimento (art.85)

Inoltre e’ previsto l’invio di report informativi periodici su base annuale, o trimestrale (in determinate circostanze), sullo stato del progetto, vengono altresi’ previste informazioni attualmente non richieste, quali l’attuale societa’ o persona fisica controllante e l’origine del capitale d’investimento.(art.87)

Societa’ FIEs esistenti

Per quanto riguarda le societa’ gia’costitute ed operanti secondo le vecchie normative la bozza prevede come regolato dall’art. 157 che le societa’ dovranno entro i 3 anni dalla data di entrata in vigore della legge procedere a registrare il cambio dell’organizzazione e la stuttura societaria secondo le nuove vigenti norme della PRC Company Law and annessi regolamenti.

Tuttavia la legge non stablisce nulla nel caso in cui la societa’non adempia a tali obblighi.

Effetti sulle VIE

Un’altra importante novita’ di questa legge riguarda le note strutture societarie VIE, utilizzate dagli investitori sia Cinesi che stranieri per diverse ragioni, tre le quali ricordiamo le piu’ importanti:

Evitare le procedure e le molteplici restrizioni imposte dalla legge cinese agli investimenti stranieri,

Ottenere facilmente finanziamenti esteri al fine di quotarsi sui mercati azionari stranieri( le due opzioni sono solitamente combinate).

Diverse societa’ ben note in Cina utilizzano questo tipo di espediente, ma dovranno ben presto cambiare la loro struttura societaria se non vogliono incorrere a pesanti repsonsabilita.

Infatti l’art. 11 al comma 4 stabilisce che tutte le societa’ cinesi controllate direttamente ed indirettamente da soggetti stranieri,saranno considerate come societa’ ad investimento straniero e verranno pertanto assoggettate a tale normativa (inclusa l’applicazione delle restrizioni e delle proibizionie sugli investimenti).

L’art. 15 inoltre elenca tutte le attivita’ considerate come rientranti nella categoria degli investimenti stranieri, mentre l’art 18 specifica la definizione di “controllo”, nella quale ricadono perfettamente le strutture societarie VIE.

Infine la bozza prevede responsabilita’di tipo civile, penale ed amministrativo nel caso in cui si tenti di aggirare le normative riguardanti gli investimenti stranierie in Cina.

Conclusioni

La proposta di una nuova legge sugli investimenti esteri diretti in Cina volta ad estendere le liberalizzazioni (gia’gradualmente apportate negli ultimi anni) in determinati settori e facilitare le procedure di investimento e’ stata lungamente attesa.

Tuttavia per diversi motivi, tra cui quelli visti in questo articolo, la presente proposta non soddisfa in pieno le molte aspettative ed e’ ben lontana dal raggiungere gli obiettivi enunciati dal legislatore cinese ne’ tantomeno l’uguaglianza di trattamento tra investimenti stranieri e locali.

La chiamata pubblica per i commenti era possibile fino lo scorso 17 Febbraio 2015, adesso le autorita’ compententi cinesi avendo raccolto le opinioni provenienti da privati cittadini, associazioni di categoria, Camera di commercio et similar valuteranno se apportare o meno modifiche alla FIL che sara’ poi promulagata. Restiamo fiduciosi in attesa di leggere la definitiva FIL che riteniamo sara’ promulgata entro l’ anno..

 

Disclaimer

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