2020年12月19日, 中国国家发改委(“NDRC”)及国家商务部(“MOFCOM”)共同发布了 《外商投资安全审查办法》(以下简称为“《办法》”),该办法将在2021年1月18日生效。

该办法的目的是审查外商投资及其可能对中国国家安全产生的影响。由于自从2020年年初,《外商投资法》的生效,其内早明确规定了关于外商投资的安全审查体系的建设,2020年末办法的出台并没有带来太多的惊讶。

因此,我们将重点介绍《办法》中的一些主要内容,以供您参考,即:

安全审查机构的框架

国家建立外商投资安全审查工作机制(以下简称工作机制),负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作的结果。

可能属于安全审查类别的投资/交易

外国投资者在中国直接或间接进行的投资/交易(通过绿地投资、并购或其他方式)可能需要接受安全审查的类型包括如下:

1)投资军工、军工配套等关系国防安全的领域,以及在军事设施和军工设施周边地域投资;

2)投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域,并取得所投资企业的实际控制权。

此外,办法规定,政府机关、企业、社会团体、社会公众等第三方组织如认为外商投资影响或者可能影响国家安全的,可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。

在安全审查机制下,对于外商投资者的要求

基于外商投资者是否取得所投资企业的实际控制权,外商投资者需要对相应的投资/交易进行申报。

实际控制根据如下情形和因素进行评估:
(一)外国投资者持有企业50%以上股权;

(二)外国投资者持有企业股权不足50%,但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响;

(三)其他导致外国投资者能够对企业产生重大影响的其情形。

安全审查程序

外国投资者在中国进行前述交易/投资的,应当在投资/交易前向工作机制办公室申报。在进行该外国投资之前,工作机制办公室首先将审查该等交易需要进行安全审查,是否不可继续进行。

如果工作机制办公室决定需要对外国投资进行审查,则将开始一般性审查,一般性审查应在30个工作日内完成。一般审查结束后,认定申报的外商投资/交易不影响国家安全的,通过安全审查,可以进行投资/交易。

当工作机制办公司认为外国投资/交易在初步一般性审查结束时有认为可能对国家安全产生影响时,随后将对该投资/交易进行特别审查,特别审查应当自启动之日起60个工作日内完成;特殊情况下,可以延长审查期限超过60天,但应说明延长期限原因。

安全审查工作机制禁止在该审查期限内进行该投资/交易。如特别审查结束后,工作机制办公室认为通过对投资/交易增加限制可消除其对国家安全的影响,并且缔约方接受此类限制,工作机制可以作出允许有条件终结安全审查程序的决定。

对违反措施者的补救措施

拒不申报、申报材料虚假、隐瞒信息或者不遵守工作机制规定的上述投资交易限制条件的,由工作机制办公室责令投资者改正。

在限期内,投资者未能通过上述审查的,工作机制办公室可采取其他必要措施,恢复股权或资产到投资实施前的状态,消除对国家安全的影响的结果。

措施的各个方面尚待最后确定

根据《办法》第二十二条的规定,外商在中国资本市场投资,由中国证监会和《办法》设立的工作机制专门办公室进一步制定。

与其他投资筛选机制相比的区别

美国外国投资委员会(CFIUS)与《办法》类似,它也是一个机构间委员会,有权审查美国境内涉及外国投资的某些交易。但是,CFIUS也可以对涉及外国投资者的非控制性投资和房地产交易中涉及国家安全的外国投资进行审查。

CFIUS近年来在特朗普阵营下,一直寻求为中国企业设置壁垒,最明显的是在2018年,CFIUS阻止蚂蚁集团以12亿美元收购美国汇款服务公司MoneyGram International Inc的计划,去年,即将卸任的美国总统特朗普以国家安全为理由下令ByteDance Technology剥离TikTok。中国企业赴美投资的一个不幸的最新进展发生在2020年12月18日,当时美国商务部以“保护美国国家安全”的名义宣布将59家中国企业列入贸易黑名单。由于这一举措,美国公司必须获得与名单上所列公司开展业务的许可证,而显然我们能理解,在中华人民共和国的交易对手强烈反对这一做法。[1]

欧盟建立筛选外商直接投资进入欧盟框架机制的条例(该条例),为欧盟成员国和欧盟委员会提供了一个协调机制,以便对可能影响安全和环境的外来直接投资进行更一致的筛选欧盟及其成员国的公共秩序。然而,与《办法》和外国投资委员会不同的是,成员国之间没有统一的筛选机制,因为成员国可以自由裁量使用这种筛选机制,而委员会根据《条例》可能采取的行动是有限的,因为投资的最终决定权可能最终由成员国决定。

与上述机制相比,《条例》中的筛选标准相当广泛。虽然从2020年10月11日开始即已全面运作,但欧盟成员国和欧盟委员会在之前的18个月就已经开始采取措施,以确保全面遵守新的全欧盟合作机制。截至本报告撰写之时,共有15个欧盟成员国建立了国家投资筛选机制,包括奥地利、丹麦、芬兰、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、立陶宛、荷兰、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛文尼亚、西班牙,其他几个成员国目前仍处于本国筛选机制的发展阶段。在上述时间段内,尽管该制度已经生效,但在这一新制度下尚未出现完全阻碍外国投资的例子。

总结

对于计划根据上述规定进行投资/交易的外国投资者,最好首先确定他们是否有义务按照《办法》的规定向工作机制办公室作出声明。随后,有关各方在编制投资计划、时间表和投资条件时,应考虑到任何此类投资/交易的额外时间限制,同时还应就安全审查过程的任何和所有可能结果制定相应计划。

截至本文成稿时,《办法》尚未明确外商投资安全审查的所有细节,这引起了外国投资者的担忧,可以理解。来自国内当局的初步意见认为,这些措施是“使中国与美国、欧盟、澳大利亚、日本和英国等已经或准备公布国家安全制度的主要司法管辖区保持一致的举措,而不是作为保护主义的工具”[2]。虽然这可能不是本意,但这些措施增加了另一层审查和新机构,可能会对在华投资的外国投资者的未来投资产生影响。

需要注意的是,考虑到最近中欧投资全面协定(CAI)的条款得到了政治上的认可,不注意到《办法》出台的时间巧合是失职的。欧洲企业对投资协议在市场准入方面所获得的优势非常感兴趣,很快就将迎来中国市场的投资审查提出的新要求。我们将继续关注外商投资安全审查的最新进展。

[1] https://global.chinadaily.com.cn/a/202012/21/WS5fdfda17a31024ad0ba9ce44.html

[2] http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/fzggw/Document/1694981/1694981.htm