19 декабря 2020 года Национальная комиссия Китая по развитию и реформам (англ., «National Development and Reform Commission» или «NDRC») и Министерство торговли (англ., «Ministry of Commerce» или «MOFCOM») совместно опубликовали «Меры по обеспечению безопасности проверки иностранных инвестиций» (далее именуемые «Меры»), которые вступают в силу 18 января 2021 года.

 

Целью Мер является введение процедуры предварительного анализа иностранных инвестиций и их возможного воздействия на национальную безопасность Китайской Народной Республики. Введение Мер в 2021 не стало сюрпризом, так как создание такой системы проверки безопасности предусматривалось положениями нового Закона «Об иностранных инвестициях», принятого в начале 2020 года.

 

Для справки ниже представлены некоторые из основных аспектов примечания к Мерам:

 

Институциональная основа для проверки безопасности

Межведомственный рабочий механизм анализа безопасности иностранных инвестиций (далее именуемый «Рабочий механизм»), созданный в соответствии с Мерами, должен организовывать, координировать и направлять анализ безопасности иностранных инвестиций.

 

Категории инвестиций/сделок, которые могут подлежать проверке

Типы инвестиций/сделок, осуществляемых иностранными инвесторами прямо или косвенно в Китае (через инвестиции с нуля, слияния и поглощения или другие методы), которые могут подлежать проверке безопасности, включают следующее:

1) Инвестиции/сделки в таких областях, как военная промышленность и отраслях, связанных с военной промышленностью, которые касаются государственной обороны и безопасности, а также территорий военных объектов и территорий, окружающих промышленные военные объекты;

2) Осуществление инвестиций/проведение сделок в отношении любой важной сельскохозяйственной продукции, энергии и ресурсов, производство основного оборудования, объектов инфраструктуры, оказание транспортных услуг, создание важных товаров и оказание важных услуг в сфере культуры, создание информационных технологий и интернет-продуктов и услуг, финансовых услуг, ключевых технологий и других важных областей, которые касаются государственной безопасности.

Кроме того, Меры также позволяют сторонним организациям, включая государственные учреждения, компании, общественные организации и широкой общественности, направлять рекомендации по проверке безопасности иностранных инвестиций, которые по их мнению могут оказывать влияние на состояние национальной безопасности.

 

Требования, предъявляемые к иностранному инвестору при проверке безопасности

 

Меры предусматривают требование о декларировании инвестиций/сделок с иностранными инвесторами в зависимости от возникновения фактического контроля над организацией со стороны иностранного инвестора.

Возникновение контроля можно оценить по следующим обстоятельствам:

— Доля участия иностранных инвесторов в капитале организации превышает 50 процентов;

— Доля участия иностранных инвесторов в капитале организации составляет менее 50 процентов, однако иностранные инвесторы обладают властными полномочиями, которые могут влиять на решения заседания совета директоров;

— Возможность оказания иностранными инвесторами влияния на бизнес другими методами.

 

Процедура проверки безопасности

1) Иностранный инвестор в Китае, намеревающийся осуществить любую из вышеупомянутых инвестиций/сделок должен подать соответствующую декларацию в Рабочий механизм до совершения такой инвестиции/сделки. После получения декларации Рабочий механизм сначала проверяет, требует ли иностранные инвестиции/сделки с иностранным участием проведение проверки безопасности, до окончания которой инвесторам запрещается осуществление заявленных инвестиций/сделок.

2) Если Рабочий механизм решит, что иностранные инвестиции требуют проверки, он начнет проверку по существу, срок проведения которой составляет 30 рабочих дней. Если после завершения такой общей проверки считается, что заявленные иностранные инвестиции/сделка с иностранным участием не оказывают влияния на национальную безопасность, инвестиционный проект/сделка с иностранным участием будут считаться пройденными проверку безопасности, и инвестор может совершать инвестиции/сделки.

3) В случае когда рабочий механизм принимает решение о том, что иностранные инвестиции/сделки с иностранным участием могут оказывать влияние на национальную безопасность, в отношении таких инвестиций/сделок с иностранным участием должна также проводиться последующая специальная проверка, которая должна будет завершена в течение 60 рабочих дней (в ограниченном числе случаев данный период может составлять более 60 дней, в таком случае будут указаны причины задержки).

Рабочий механизм запрещает осуществление таких инвестиций/сделок в течение периода специальной проверки. Если по результатам специальной проверки Рабочий механизм считает необходимым применения ограничительных условий для осуществления инвестиций/проведения сделок, и инвестор принимает такие ограничительные условия, рабочий механизм может принять решение о завершении процедуры проверки безопасности инвестиций/сделки и возможности их осуществления при выполнении ограничительных условий.

 

Последствия нарушения установленных мер

Если инвестор не подал декларацию, подал поддельные материалы, когда информация необходимая для проверки скрыта, а также в случаях, когда инвестор не соблюдает ограничительные условия осуществления инвестиций/сделки предписанные по результатам специальной проверки, Рабочий механизм может потребовать от инвестора исправить такие нарушения.

Если инвестор не сделает этого в установленный срок, в целях устранения воздействия инвестиций/сделок на национальную безопасность, Рабочий механизм может принять необходимые меры по восстановлению положения, существующего до осуществления инвестиций/проведения сделки путем изъятия капитала или активов государству. В дополнение к этому, к рассматриваемому инвестору могут быть применены дисциплинарные меры, которые могут отрицательно воздействовать на кредитный рейтинг вовлеченных сторон.

 

Положения мер, которые еще предстоит доработать

Согласно статье 22 Мер, иностранные инвестиции в ценные бумаги в Китае регулируются отдельными правилами, которые должны будут быть разработаны Комиссией по регулированию ценных бумаг Китая и специальным офисом Рабочего механизма.

 

Отличия от аналогичных механизмов проверки

 

Комитет по иностранным инвестициям Соединенных Штатов Америки (CFIUS) аналогичен органу предусмотренному китайскими Мерами. Он также является межведомственным комитетом, уполномоченным рассматривать определенные операции с иностранными инвестициями в Соединенных Штатах. Однако в отличие от китайских Мер CFIUS может также проверять иностранные инвестиции, не влекущие возникновение контроля иностранного инвестора, а также сделки с недвижимым имуществом, в которых участвует иностранный инвестор.

В последние годы в рамках президентской кампании Дональда Трампа CFIUS стремился поднять барьеры для китайских компаний. Особенно это было ощутимо в 2018 году, когда CFIUS заблокировал сделку в 1,2 миллиарда долларов Ant Group по приобретению американской компании MoneyGram International Inc, специализирующейся на денежных переводах. В прошлом году уходящий Президент США Дональд Трамп, ссылаясь на соображения национальной безопасности, также издал приказ о необходимости продажи компанией ByteDance Technology приложения TikTok. Последнее и не самое утешительное развитие регулирования в отношении китайских предприятий, инвестирующих в США, произошло 18 декабря 2020 год, когда Министерство торговли США объявило, что добавило 59 китайских компаний в черный список торговли во имя «защиты национальной безопасности США». Данное изменение обусловило необходимость получения американскими компаниями, ведущими деятельность с компаниями, включенными в список, специальной лицензии. По довольно понятным причинам данный факт получил значительную негативную реакцию со стороны их контрагентов в Китайской Народной Республике.[1]

Регламент ЕС, устанавливающий основу для проверки прямых иностранных инвестиций в Европейском Союзе (Регламент), обеспечивает механизм координации как для государств-членов ЕС, так и для Европейской комиссии, что позволяет проводить более согласованную проверку входящих прямых иностранных инвестиций (ПИИ), которые потенциально могут повлиять на безопасность и общественный порядок ЕС и его государств-членов. В отличие от китайских Мер и американского механизма CFIUS, Регламент не предусматривает единого механизма проверки инвестиций между государствами-членами, так как они могут применять механизм по своему усмотрению. Кроме того, регулирование ограничивает действия, которые может предпринимать Комиссия, поскольку окончательное решение по введению ограничительных мер принимается государством-членом.

По сравнению с вышеупомянутыми механизмами критерии отбора в Регламенте носят довольно широкий характер. Несмотря на введение механизма в силу 11 октября 2020 года, в течение предыдущих 18 месяцев государства-члены ЕС и Комиссия ЕС уже предприняли шаги для обеспечения полного соблюдения нового механизма сотрудничества в масштабах ЕС. На момент написания данной статьи в общей сложности 15 стран-членов ЕС, включая Австрию, Данию, Финляндию, Францию, Германию, Венгрию, Италию, Латвию, Литву, Нидерланды, Польшу, Португалию, Румынию, Словению и Испанию, ввели в действие национальные механизмы проверки инвестиций. Несколько других государств-членов в настоящее время еще находятся на стадии разработки национальных механизмов проверки. Практика пока не содержит примеров применения механизма странами-членами ЕС.

 

Заключение

Иностранным инвесторам, планирующим осуществлять инвестиции/сделки в Китае, подпадающие под один из вышеупомянутых параметров, может быть целесообразно сначала определить необходимость подачи декларации в соответствии с положениями, изложенными в Мерах. Участвующие стороны должны впоследствии при подготовке инвестиционных планов, графиков и условий инвестирования учитывать дополнительные временные ограничения осуществления инвестиций/сделок, а также подготовить план действий в чрезвычайных обстоятельствах в отношении любых и всех возможных результатов процесса проверки безопасности.

 

На момент написания настоящей статьи в Мерах еще не прояснились все детали проверки безопасности иностранных инвестиций, что, по понятным причинам, вызвало обеспокоенность у иностранных инвесторов. В первоначальном заключении, исходящем от национальных властей, утверждается, что Меры являются «шагом к согласованию регулирования Китая практике ведущих юрисдикций, таких как Соединенные Штаты, Европейский Союз, Австралия, Япония и Соединенное Королевство, уже включившими или находящимися в процессе включения в правовой режим механизма проверки инвестиций в рамках защиты национальной безопасности, который при этом не предусматривается в качестве инструмента протекционизма»[2]. Хотя это может и не быть намерением, Меры добавляют еще один уровень контроля и бюрократии, который может повлиять на будущее иностранных инвестиций в Китае.

 

Отмечая этот момент, было бы упущением не отметить, что время опубликования Мер довольно странное, учитывая недавнее политическое одобрение условий Всеобъемлющего соглашения по инвестициям между ЕС и Китаем (англ., «Comprehensive Agreement on Investment» или «CAI»). Европейские компании, в принципе восхищенные преимуществами по инвестиционному соглашению, вскоре столкнуться с обновленными требованиями по проверке инвестиций на китайском рынке. Мы продолжим следить и держать Вас в курсе обновлений обзора безопасности иностранных инвестиций.

[1]https://global.chinadaily.com.cn/a/202012/21/WS5fdfda17a31024ad0ba9ce44.html

[2] http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/fzggw/Document/1694981/1694981.htm